Kathalijne Buitenweg, Raad van State: 'We moeten digitalisering mens- en planeetwaardig inzetten'

De Raad van State is enerzijds hoogste algemene bestuursrechter van het land en anderzijds onafhankelijk adviseur van de regering en het parlement over wetgeving en bestuur. Het adviseren over wetgeving en bestuur wordt gedaan door de Afdeling advisering die bestaat uit de vicepresident van de Raad van State en vijftien staatsraden. Die afdeling kan ook om nader advies (voorlichting) worden gevraagd door regering, Eerste en Tweede Kamer. De Raad van State is een Hoog College van Staat. De Eerste Kamer, Tweede Kamer, de Algemene Rekenkamer en de Nationale ombudsman zijn dat ook.

Impact digitalisering op regulering

Vlak voordat Buitenweg in juni 2021 actief werd bij de Raad van State, gaf de organisatie een rapport uit met de titel Digitalisering: wetgeving en bestuursrechtspraak. Daarin ging de Raad van State uitgebreid in op wat digitalisering betekent voor de wet- en regelgeving die erover gaat of ermee te maken heeft. Zo formuleerde zij aanbevelingen over transparantie van algoritmen, de mogelijkheden voor foutherstel en het behoud van het recht op toegang tot zinvol contact met de overheid.

Gezien de toenemende impact van digitalisering zijn er steeds meer Europese en Nederlandse wetten die met het onderwerp te maken hebben, en daarmee ook adviezen van de Raad van State. Over de Nederlandse Wegiz bijvoorbeeld - verplichten van standaard veilige gegevensuitwisseling in de zorg. Of de vertaling van de Europese datagovernance-verordening naar Nederlandse wetgeving.

“We gebruiken bij onze advisering altijd het beoordelingskader (zie onderaan). Aan de hand daarvan bekijken we of het doel van wetgevingsvoorstellen tegemoetkomt aan een bestaand probleem, of er gekeken is naar alle gevolgen, of het niet strijdig is met andere wetten of Europese en internationale regels. Daarmee wordt alles al behoorlijk getrechterd in de richting van een concreet advies, zoals die over de uitvoeringswet over de datagovernance-verordening.”

Verschil EU- en NL-wetgeving

Er is wel een verschil tussen Nederlandse en Europese wetgeving, schetst Buitenweg. “Nederland heeft zich ertoe verplicht Europese verordeningen om te zetten in nationale wetgeving. Ook al heeft de Raad van State vraagtekens bij een onderdeel van de Europese verordening, als het daarin staat moet Nederland het implementeren. Wat we bij de DGA zagen, is het belang dat voor burgers en bedrijven helder is wat nou eigenlijk de regels zijn. Als wij aangeven dat de regels nogal abstract en technisch zijn, dan willen we dat het verantwoordelijke ministerie aan de slag gaat om deze meer concreet te maken. In dit geval: wat wordt er bijvoorbeeld bedoeld met een databemiddelingsdienst of een data-altruïstische organisatie. Er moet dan meer kleur aan gegeven worden, daar ligt dan onze rol.”

Bij Nederlandse wetgeving kan het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State diepgaander zijn. Een goed voorbeeld vindt Buitenweg de Wet gegevensverwerking door samenwerkingsverbanden. “Er werd aanvankelijk nauwelijks een beperking aangebracht in het delen van gegevens in samenwerkingsverbanden met het oog op de opsporing van criminelen. Wij vonden dat dit veel concreter moest worden uitgewerkt: dat de doelen van afzonderlijke samenwerkingsverbanden nauw omschreven moesten zijn, net als de data die daarin gedeeld kon worden. Daar zie je dat het ministerie het wetsvoorstel grondig verbouwd heeft na ons advies. In plaats van dat er één overkoepelende regeling kwam, werd het veel meer toegespitst op specifieke doelen. Het is bevredigend om te zien dat ons advies echt impact heeft.”

Geen schoolmeester

Buitenweg benadrukt dat de Afdeling advisering van de Raad van State geen schoolmeester is die bepaalt hoe wetsvoorstellen anders of beter moeten. “We geven advies. De regering is verplicht om te reageren op ons advies, maar zij is niet verplicht om het over te nemen. Je ziet wel dat ons advies eerder wordt overgenomen op juridische en constitutionele onderdelen dan bij beleidsopmerkingen. Het is een misvatting dat de regering en de Raad van State tegenover elkaar zouden staan. We willen in principe allebei hetzelfde: dat we tot betere wet- en regelgeving komen. Wij willen met onze adviezen de kwaliteit van de Nederlandse wetgeving bewaken.”

Houdt de Afdeling advisering van de Raad van State de vinger nog aan de pols als een advies eenmaal is uitgebracht? “Ik weet uit mijn ervaring als Kamerlid dat ik het prettig vond dat een advies van de Raad van State vaak meer invalshoeken bestreek dan de Memorie van Toelichting bij een wetsvoorstel. En de Raad van State zelf analyseert altijd in een nader rapport in hoeverre de regering iets met ons advies gedaan heeft, wat redenen waren waarom de regering adviesopmerkingen wel of niet had overgenomen. Dat helpt ook om te bepalen waar wij het anders of beter kunnen doen. Soms geven we op verzoek een nieuw advies wanneer een wetsvoorstel grondig is gewijzigd. Maar als de regering iets echt niet wil overnemen, dan houdt het daar wel op voor ons. We zijn nu eenmaal adviseur en geen beslisser.”

Zorgen maken

In het DGA-advies ging de Raad van State onder meer in op de mogelijkheid dat toezichthouders elkaar in de weg kunnen zitten. Met de toenemende impact van digitalisering ook op (Europese) wet- en regelgeving is dat iets dat vaker voor kan komen. “Dat is wel iets waar we ons zorgen over maken”, stelt Buitenweg.

Hetzelfde geldt voor het af en toe wel erg grote vertrouwen in technologie. “Dat zagen we onlangs in een voorgestelde wijziging van de Vreemdelingenwet, dat mede ging over biometrie bij automatische grenscontrole. Mensen kunnen fouten maken, maar ook algoritmen kunnen bias hebben op basis van de data waarmee ze gevoed zijn. Gezichtsherkenningsalgoritmen blijken vooral gevoed te worden door beelden van mannen en beelden van witte mensen. Met name zwarte vrouwen lopen daardoor een grotere kans op een ‘false positive’. Dat wil niet zeggen dat algoritmen altijd meer discrimineren dan mensen. Een goed algoritme, gevoed met de juiste data, kan misschien sollicitanten een kans geven die anders niet uitgenodigd zouden zijn.

Het gaat hier om onderwerpen die een concreet wetsvoorstel overstijgen, stelt Buitenweg. “We schetsen dat dan wel in een specifiek advies, maar we vragen er meteen breder aandacht voor. Want de inzet van algoritmen is iets dat je in steeds meer wet- en regelgeving ziet terugkomen. En het technologie-optimisme dat soms uit wetgeving spreekt, is dan wel erg groot. Wij roepen vooral op om technologie en mens daarin beter met elkaar in balans te brengen, oog te houden voor zowel de kansen als de risico’s. Zowel bij het invoeren als bij het uitvoeren van een wet.”

Geen pessimist

Zelf noemt Buitenweg zich geen technologie-pessimist. “Ik focus me op de uitdagingen van technologie. Dat maakt me niet tot een pessimist. Ik merk wel dat bij de inzet van technologische toepassingen sommige vragen niet worden gesteld waar dat wel zou moeten. Moet ik bijvoorbeeld als ouder alle toegang hebben tot de informatie in Magister van mijn zoon op de middelbare school? Wat verandert dat aan de verhoudingen? Moet ik als ouder nu iets doen als ik zie dat hij een slecht cijfer heeft of een uur spijbelde? Het is een handig instrument, maar we stellen onvoldoende de vraag over wat het betekent voor de verhouding van school tot de ouders en voor de privacy van leerlingen. Ik bedoel daarmee niet dat ik ertegen ben, maar dat we die discussie breder moeten voeren dan alleen met een focus op efficiency zoals nu vaak gebeurt.”

Belangrijk ook vindt Buitenweg dat er gekeken moet worden naar de toekomst. “Wat ik daarmee bedoel is: denken we voldoende na over de impact van een wet op de langere termijn? We koppelen bijvoorbeeld steeds meer data aan elkaar, maar ontkoppelen we ook wel eens? Elke afzonderlijke incrementele stap kan op zich verdedigbaar zijn en een specifiek doel dienen, maar hoe werken die stappen gezamenlijk uit in de toekomst?”

Het is, merkt Buitenweg, vaak moeilijk om als iets kan, het niet te doen. “Dat wordt wel een uitdaging. Je wilt ook dat de overheid zorgt voor veiligheid en zekerheid. Wanneer komt dat op gespannen voet te staan met de ? Dat is een moeilijk te beantwoorden vraag. En het is belangrijk om dat soort vragen open met elkaar te blijven bespreken. Om te blijven nadenken over: als iets kan, moeten we het dan ook willen? En dat gaat ons allemaal aan.”

Beoordelingskader Raad van State

De regering doet wetsvoorstellen, maar ook Tweede Kamerleden kunnen met een wetsvoorstel komen. Het is de taak van de Afdeling advisering van de Raad van State om daarover te adviseren als laatste algemene wetgevingsadviseur, nadat er bijvoorbeeld al consultatierondes zijn geweest. Zij gebruikt bij de advisering over alle wetten en regels, hoe uiteenlopend ook, hetzelfde beoordelingskader. Dat zorgt ervoor dat bij voorbereiding van adviezen altijd alle relevante vragen aan de orde komen.

Het beoordelingskader bestaat uit vier onderdelen:

• Een beleidsanalyse.

• Een constitutionele en juridische analyse.

• Een uitvoeringsanalyse.

• Een analyse van de gevolgen voor de rechtspraktijk.

De verschillende onderdelen hangen vaak met elkaar samen, maar komen niet altijd allemaal terecht in het uiteindelijke advies. De Afdeling advisering kan er ook voor kiezen om de nadruk te leggen op één opmerking of om zelfs helemaal geen inhoudelijke opmerkingen te maken. Dat hangt af van de aard en de inhoud van een voorstel. Zij brengt gemiddeld zo’n vierhonderd adviezen per jaar uit. Deze worden allemaal gepubliceerd op de website van de Raad van State.

Lees hier meer over het beoordelingskader.